La legge del 27 luglio 1978 n. 392 nell'art. 38 regola il c.d. diritto di prelazione del conduttore degli immobili urbani ad uso non abitativo. In particolare, la legge del 1978/392 stabilisce che in caso di locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello commerciale, quando il proprietario decide di alienarli (o di effettuare altro trasferimento a titolo oneroso) – dopo aver stipulato la locazione – il conduttore (c.d. prelazionario) ha il diritto di essere preferito (prelazione legale) rispetto altri potenziali acquirenti dell'immobile, ovviamente, a parità di condizioni, cioè se offre le identiche condizioni di acquisto degli altri potenziali acquirenti.
Al fine di rendere il diritto di prelazione del conduttore più forte e al fine di creare una concreta tutela del diritto di prelazione in caso di possibili violazioni o inadempimento del proprietario (concedente), sempre la medesima legge del 27 luglio 1978 n. 392 all'art. 39, riconosce al conduttore (prelazionario) in caso di violazione della prelazione il diritto di esercitare il riscatto, cioè attribuisce al conduttore il diritto di sostituire l'acquirente nel contratto di acquisto dell'immobile (pagando, ovviamente, al venditore il prezzo indicato nel contratto, il venditore restituirà al compratore quanto da lui eventualmente ricevuto).
Descritta in questo modo, la prelazione del conduttore sembra un istituto relativamente semplice e di facile e lineare applicazione, in realtà, la prelazione presenta molteplici problemi tecnico – giuridico e non ci si riferisce solo all'identificazione dell'ambito di applicazione della prelazione, come ad esempio, alla necessità di comprendere se la prelazione si applica o meno in casi di contratti diversi dalla vendita (come al permuta e la datio), ma anche e – soprattutto – al presupposto di operatività della preazione, infatti, la prelazione del conduttore richiede l'esistenza di un contratto di locazione.
Infatti, la prelazione trova il proprio "titolo" (si basa) su un contratto di locazione (anzi, si può sostenere che la prelazione ex legge 392 del 1978 richiede la qualifica di conduttore in capo al prelazionario, altrimenti non essere operativa) e, di conseguenza si può affermare che la prelazione presuppone l'esistenza di un contratto di locazione. Da quanto detto deriva che la prelazione non si attiva nel caso in cui il contratto di locazione non esiste oppure è scaduto (cioè è arrivato alla sua scadenza naturale, e, ovviamente, è intervenuta regolare la disdetta, anche se il conduttore si trova ancora nell'immobile in attesa dello sfratto) ed il proprietario – conduttore decide di vendere l'immobile dopo la scadenza del contratto.
Restano, però, tutti da definire gli altri intrecci tra la prelazione (ed eventuale esercizio del diritto di riscatto) e le altre cause di estinzione del contratto di locazione. Basta pensare alla richiesta di risoluzione del contratto per inadempimento del conduttore (es. morosità), in questa situazione, ci si chiede, il conduttore moroso può ancora esercitare la prelazione ? oppure, detto in modo diverso, nell'ipotesi in cui sono proposte (contemporaneamente) l'azione di riscatto e l'azione di risoluzione di inadempimento del contratto di locazione, quale prevale ed, inoltre, l'eventuale prevalenza di una o di un'altra dipende dalla data dell'atto giudiziario o dipende dal momento in cui si verifica l'inadempimento o si esercita il riscatto ?
Sicuramente si può escludere la data della proposizione dell'azione giudiziaria come l'elemento che determinare la prevalenza di una domanda sull'altra, quanto meno perchè, trattandosi di domande che incidono su vicende o diritti sostanziali, la priorità processuale di una o l'altra non influenza la soluzione della questione sostanziale.
Se è il tempo che influenza l'accoglimento delle due domande, il tempo deve essere riferito al momento dell'esercizio sostanziale del diritto o al tempo del verificarsi della risoluzione del contratto per inadempimento.
Infatti, quando si dichiara di esercitare la prelazione, dopo aver ricevuto la c.d. denuntiatio del locatore, il contratto di vendita tra conduttore e locatore è perfezionato (attribuendo la natura di proposta contrattuale alla denuntiatio e la natura di accettazione della proposta alla dichiarazione del prelazionario di esercitare la prelazione), quindi, è irrilevante l'eventuale inadempimento del conduttore (prelazione) dopo l'accettazione della prelazione, in quanto il prelazionario – conduttore è ormai proprietario del bene e non deve pagare (a se stesso) il canone di locazione.
La soluzione della questione non dovrebbe variare anche nell'ipotesi in cui il prelazionario (conduttore) accetti la denuntiatio del locatore, ma, quest'ultimo, violi la prelazione e stipuli in contratto con un terzo, in quanto l'azione di riscatto non modifica il fatto che il conduttore è diventato proprietario del bene dalla data dell'accettazione della prelazione e sempre da tale data non deve essere più pagato il canone e non si può più essere inadempimento per il mancato pagamento del canone di locazione.
Può capitare, invece, che il conduttore non sappia nulla della vendita (perchè non viene effettuata la denuntiatio) ed è costretto ad esercitare direttamente l'azione di riscatto. Quando il conduttore deve esercitare l'azione di riscatto per tutelare il diritto di prelazione dall'inadempimento del locatore concedente la prelazione) il conduttore (prelazionario) sostituisce il terzo acquirente dal momento della stipula del contratto di vendita sottoscritto tra venditore (locatore) e terzo acquirente, contratto che viola la prelazione. In altri termini, il riscatto può anche essere esercitato con azione giudiziaria ma ha effetto retroattivo al momento della stipula del contratto di vendita tra locatore (proprietario) e terzo acquirente vendita. Questo comprota che dopo la vendita l'inadempimento del conduttore che ha esercitato il riscatto è irrilevante.
Inoltre, nel caso in cui il conduttore (prelazionario) eserciti il riscatto, è irrilevante è la data dell'atto giudiziario della domanda di riscatto o della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento.
Cassazione civ. sez. VI del 17 gennaio 2013 n. 1162 in pdf
