I motivi che hanno spinto il legislatore a limitare sempre più la libertà di costruire del singolo cittadino sono numerosi e spaziano dall'esigenza di pianificazione del territorio, all'esigenza di tutela dell'incolumità pubblica (si pensi alla legislazione anti sismica o alla necessità di non avere zone sottratte al controllo dell'autorità di pubblica sicurezza) o alla necessità di avere costruzioni o luoghi che non danneggino la salute pubblica (ad evitare la creazione di zone edilizie malsane).
Come in tutte le cose, alla limitazione della libertà di costruire segue la repressione delle costruzioni compiute in sfregio ai divieti o senza autorizzazione dello Stato, nasce così la nozione di abuso edilizio e la nozione di repressione dell'abuso edilizio. Quando si sente parlare di abuso edilizio si tende sempre ad immaginare il classico scheletro di cemento o di muratura di un edificio o di altra costruzione che compare dalla notte alla mattina, anche se questa è la più classica delle ipotesi di abuso è anche evidente che in situazioni come queste l'intervento della pubblica amministrazione è solo repressivo, cioè tende ad eliminare un fatto già compiuto.
E' anche evidente l'esistenza dell'interesse pubblico ad intervenire prima che una costruzione sia iniziata e a reprimere tutti quei comportamenti che sono propedeutici alla realizzazione di un abuso. In questo modo il controllo non è più repressivo, ma è anche preventivo.
In questo solco (della prevenzione) dell'abuso si innesta la lottizzazione abusiva. Infatti, partendo sempre dall'esempio fatto sopra, cioè dello scheletro di un edificio che appare dal nulla in una notte, deve essere osservato che prima della costruzione materiale occorre eseguire delle opere necessarie (di supporto) all'edificio, come ad esempio una strada di accesso allo stabile, oppure, anche prima della realizzazione o esecuzione materiale di qualche opera si eseguono alcuni passaggi "burocratici", come ad esempio un frazionamento catastale del terreno a cui segue un atto negoziale di vendita o simile di ogni singolo lotto sui quali saranno realizzati tante palazzine. La lottizzazione abusiva colpisce proprio tutte quelle attività che possono consistere in opere materiali (non specificando di che tipo) o in attività negoziali propedeutiche alla realizzazione abusiva vera e propria. Due sono gli elementi che caratterizzano la lottizzazione abusiva, l'oggetto (la lottizzazione ha oggetto, almeno nelle ipotesi più comuni, un terreno e non una costruzione) e l'attività sanzionata, che può essere materiale (senza specificazione del tipo di opera materiale) o negoziale (frazionamento, vendita, divisione), entrambe preventive rispetto alla trasformazione edilizia del suolo.
Da quanto detto si deduce che ci si trova in una fase o zona "grigia", poichè l'attività (materiale o negoziale) posta in essere non è detto che sia diretta a realizzare una trasformazione edilizia del suolo. Quindi, poichè la lottizzazione abusiva rientra negli interventi diretti a prevenire l'abuso (per questo si è parlato di intervento preventivo), richiede a proprio supporto degli indici (delle prove) certe ed univoche, le quali devono confermare che l'attività che si è posta in essere è propedeutica alla realizzazione di un abuso (o alla trasformazione ai fini edificatori del suolo) del resto, il frazionamento di un terreno, in cui è prevista una la strada di accesso, ai lotti interclusi, può servire anche solo a separare un unico terreno al fine di realizzare una divisione del bene tra i comproprietari (ferma la destinazione agricola del terreno) cioè è posta in essere un'operazione diretta a realizzare una mera divisione (contratto, questo, che non è illecito). Ecco, quindi, che la lottizzazione abusiva richiede che l'attività (materiale o negoziale) posta in essere sia diretta a modificare la destinazione del fondo ai fini edificatori. tutto quanto detto è, ormai, codificato nell'art. 30 del Testo unico sull'edilizia (rubricato con il titolo di Lottizzazione abusiva), il quale dispone che "Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio".
Consiglio di Stato, sez. III del 10 settembre 2012 n. 4795
3.1. – In particolare, il primo motivo di appello è da ritenere fondato. L’individuazione della lottizzazione abusiva presuppone l’accertamento di una serie di elementi, accertamento che implica indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, per cui deve essere consentita ad essi la proposizione delle rispettive osservazioni e deduzioni (Consiglio Stato, Sezione V, 11 maggio 2004 n. 2953, 29 gennaio 2004 n. 296 e 23 febbraio 2000 n. 948): ciò anche se al provvedimento di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 deve comunque riconoscersi una indubbia natura vincolata, atteso che lo stesso deve essere preceduto dal mero accertamento della realtà materiale ed è destinato ad incidere, con funzioni di qualificazione giuridica, su di essa con provvedimenti che potranno poi comportare l’adozione di successivi provvedimenti di acquisizione delle aree lottizzate. In ogni caso non sussistevano palesemente le esigenze di indifferibilità ed urgenza che avrebbero potuto giustificare l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento.
3.2. – Del pari fondato è l’articolato secondo motivo di appello con il quale la parti appellante lamenta sostanzialmente che il Comune di Napoli non abbia svolto alcuna istruttoria, e, conseguentemente, che non abbia operato valutazioni autonome sull’esistenza della lottizzazione abusiva e soprattutto sulla sussistenza di quegli indizi rivelatori che costituiscono prova della cosiddetta lottizzazione negoziale, adeguandosi supinamente al provvedimento del giudice penale. E’ stato, infatti, precisato che è ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata (Consiglio di Stato, Sezione IV, 11 ottobre 2006 n. 6060 e Sezione V, 13 settembre 1991 n. 1157).
3.3. – Pertanto, ai fini dell’accertamento della sussistenza del presupposto di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite, ma sussiste anche la necessità di acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti (Consiglio Stato, Sezione V, 20 ottobre 2004, n. 6810), giustificandosi l’adozione del provvedimento repressivo anche a fronte della dimostrazione della sussistenza di almeno uno degli elementi precisi e univoci sopraddetti (Consiglio Stato, Sezione V, 14 maggio 2004, n. 3136).
3.4. – In particolare la cosiddetta lottizzazione negoziale, ossia il tipo di lottizzazione che il Comune ha ritenuto sussistente nel caso di specie sulla base non tanto dalla realizzazione di alcune opere, quanto del frazionamento contrattuale di un vasto terreno con la creazione di lotti sufficienti per la costruzione di un singolo edificio, può concretizzare in astratto già di per sé il fenomeno della lottizzazione abusiva, purché ciò si possa desumere in modo non equivoco dalle dimensioni e dal numero dei lotti, dalla natura del terreno, dall’eventuale revisione di opere di urbanizzazione e dalla loro destinazione a scopo edificatorio (Consiglio Stato, Sezione IV, 11 settembre 2006, n. 6060). Nel caso di specie è mancata qualsiasi autonoma valutazione riguardo alla sussistenza di dette circostanze da parte degli uffici comunali; infatti nel provvedimento impugnato non è contenuta alcuna considerazione circa la consistenza dei lotti e lo stato dei terreni, né riferisce alcunché circa la creazione di opere di urbanizzazione e solo la memoria difensiva dell’Amministrazione depositata nell’imminenza dell’odierna udienza di trattazione riferisce genericamente dell’attuale esistenza di strade, recinzioni dei lotti e, genericamente, edificazioni, elementi oggettivamente del tutto insufficienti, mentre non è contestato il fatto che tuttora il terreno non sia adibito a scopo edificatorio.
