La forma del contratto
Per forma del contratto si intende le modalità (o le caratteristiche) con cui si deve rappresentare o manifestare un contratto o un atto giuridico. La forma può essere scritta o orale (libera), la forma scritta può essere, ulteriormente, rafforzata dalla necessità della redazione dell'atto tramite un pubblico ufficiale oppure mediante la mera autenticazione delle firme apposte sul contratto.
Principio della forma libera
Il principio generale in materia di forma è quello per il quale la forma di un atto è sempre libera salvo non sia stata imposta una forma particolare.
Quindi, per imporre una determinata forma è necessaria una specifica norma, in mancanza di una specifica norma la forma è libera.
Di solito, la forma è unica ed è immutabile, ma è possibile anche che la forma dell'atto vari (sia influenzata) dalla forma prevista per un atto diverso (principale), basta pensare alla procura che deve avere la forma dell'atto oggetto della procura, una procura rilasciata per vendere un bene immobile richiede la forma scritta, una procura rilasciata per comprare un giornale, può avere forma libera.
Forma della garanzia e forma del contratto garantito
In alcune ipotesi sussiste un legame tra due contratti (ad esempio fideiussione e contratto principale), questo legame comporta che se viene meno il contratto principale viene meno anche la garanzia (fideiussione), ma la forma del contratto principale non influenza la forma della garanzia.
Forma del contratto posta a tutela di alcuni contraenti deboli
In alcune ipotesi la forma e il contenuto del contratto è imposto per tutelare il cd contraente debole, basta pensare ai requisiti formali dei contratti bancari imposti dal legislatore al fine di tutelare il cliente della banca.
La forma della fideiussione che garantisce un contratto bancario
Anche i contratti bancari possono essere garantiti da un contratto di garanzia come la fideiussione, normalmente sono le stesse banche che predispongono il documento (contratto) da far firmare al fideiussore.
Il fideiussore non è un cliente della banca, ma presta una garanzia a tutela di un cliente della banca, anche se sussiste una differenza tra cliente della banca e fideiussore (non cliente della banca), ma garante di un cliente della banca e anche se, molto spesso, è l'istituto bancario che predispone la documentazione necessaria per stipulare la fideiussione (senza la quale non verrebbe stipulato il contratto bancario da garantire).
In questa situazione il fideiussore non è un cliente diretto della banca, ma garantisce un cliente della banca e, quindi,
- il fideiussore è (indirettamente) posto nella stessa posizione di soggezione del cliente della banca, poiché subentra al cliente della banca in caso di inadempimento del debitore garantito (cliente della banca),
- inoltre, la documentazione relativa al contratto di fideiussione a garanzia di un contratto bancario è predisposta (unilateralmente) dalla banca;
- infine, in tema di fideiussione personale, volontariamente rilasciata da un terzo all' istituto di credito a garanzie di crediti che traggono origine da un rapporto bancario o finanziario, la validità – e la sorte- della garanzia personale dipende dal rapporto principale cui si ricollega, stante il carattere accessorio della fideiussione,
Occorre, quindi, valutare se è possibile estendere al contratto di fideiussione le stesse formalità richieste per la stipula di un contratto bancario.
Impossibilità di estendere al contratto di fideiussione la normativa prevista a tutela del cliente di una banca
La normativa che assiste i contratti bancari (o finanziari) a protezione dei clienti delle banche o degli investitori non può estendersi automaticamente e per osmosi alle garanzie personali rilasciate unilateralmente da soggetti, terzi rispetto al rapporto bancario (o finanziario), con riferimento a negoziazioni intrattenute da altri soggetti con la banca o con l'intermediario finanziario.
Anche se la sorte della fideiussione personale, volontariamente rilasciata da un terzo all' istituto di credito a garanzie di crediti che traggono origine da un rapporto bancario o finanziario, dipende dal rapporto principale cui si ricollega, stante il carattere accessorio della fideiussione, la norma che riguarda la forma dei contratti (contratto bancario o finanziario) non si estende direttamente e automaticamente alla garanzia unilaterale e personale rilasciata dal terzo al debitore principale della banca o dell'intermediario finanziario, proprio perché non si tratta di instaurare con quest'ultimo un rapporto o una relazione che necessita di un'ulteriore forma di protezione o di garanzia per chi la sottoscrive, essendo sufficiente la protezione accordata dalla normativa speciale al contratto stipulato tra la banca o l'intermediario e il debitore principale, cui la garanzia necessariamente si ricollega.
Sicché le norme di validità o di trasparenza negoziale previste dalla normativa primaria o secondaria di settore hanno la finalità di finalità di protezione dell'investitore o cliente della banca e non sono indirizzate a regolare il negozio unilaterale stipulato dal fideiussore del debitore principale della banca, il quale non può essere considerato, per osmosi, alla stregua di un cliente della banca, proprio per il carattere accessorio di tale obbligazione rispetto a quella del debitore garantito, ex art. 1936 coc. civ.
Cass., civ. sez. III, del 28 febbraio 2019, n. 5833
