Le associazioni, le fondazioni e i comitati
Il legislatore regola quelli che possono essere definiti degli organismi, distinti e automi dalle persone fisiche che li compongono, con una propria, anche se in alcuni casi limitata, personalità ed autonomia patrimoniale.
Le associazioni, le fondazioni e i comitati, si distinguono da altri organismi anche regolati dal legislatore come le società, per una serie di motivi: lo scopo delle associazioni, fondazioni, e comitati è altruistico, mentre lo scopo perseguito dalle società è economico.
Inoltre, le associazioni, fondazioni e i comitati non hanno scopo di lucro. La nozione di scopo di lucro (e, di conseguenza, la nozione di mancanza di scopo di lucro) si è andata sviluppando ed approfondendo, e si è notato che lo scopo di lucro si compone di due elementi: l'elemento oggettivo (lucro oggettivo) l'esercizio di una attività economica al fine di ottenere un guadagno (caratteristica delle società commerciali) e l'elemento soggettivo (lucro soggettivo) la ripartizione o divisione degli utili (cioè del risultato dell'attività economica) tra i soci o i componenti dell'organismo (questo elemento è presente nelle società, ma manca nelle associazioni, fondazioni e comitati).
Del resto, le associazioni, fondazioni e comitati possono eseguire una attività economica (affittare un immobile di loro proprietà), al fine di conseguire le risorse necessarie per realizzare lo scopo altruistico oggetto del loro statuto.
Differenze tra associazioni, fondazioni e comitati
Oltre la differenza macroscopica tra società e enti senza scopo di lucro, è opportuno individuare anche le differenze tra fondazioni, associazioni e comitati.
Una delle differenze tra fondazioni e associazioni è data dalle modalità costitutive dell'ente: la fondazione è costituita tramite un negozio unilaterale, (che può essere anche un testamento), mentre l'associazione richiede un atto costitutivo in cui i partecipanti siano almeno due (quindi, è escluso il testamento come mezzo per costituire l'associazione, in quanto si tratta di un atto tipicamente unilaterale).
Dotazione del patrimonio al fine di raggiungere lo scopo dell'associazione della fondazione o del comitato
Per realizzare lo scopo altruistico della fondazione o della associazione, servono risorse economiche e soprattutto serve un patrimonio dell'ente da usare per realizzare lo scopo.
Le associazioni e le fondazioni e i comitati possono dotarsi di un patrimonio da destinare alla realizzazione dello scopo dell'ente sostanzialmente in una serie di modi:
- a) nel momento in cui l'ente viene costituito il fondatore dell'ente o coloro che costituiscono l'associazione possono dotarlo immediatamente di un patrimonio onde poter raggiungere lo scopo altruistico dell'ente; in questa ipotesi il documento che farà nascere l'associazione o la fondazione avrà una doppia valenza, infatti, da un lato darà vita all'ente, dall'altro sarà l'atto che trasferisce il patrimonio dai fondatori all'ente; in altri termini, cui sarà l'atto di fondazione o costitutivo dell'associazione diretto alla creazione di un nuovo soggetto di diritto e l'atto di dotazione patrimoniale in favore dello stesso (salvo, valutare, in seguito, se si tratta di due negozi distinti o di un unico negozio);
- b) durante la vita dell'ente è possibile chiedere agli associati di versare dei contributi;
- c) durante la vita dell'ente si possono chiedere a terzi esterni all'ente di fare delle vere e proprie donazioni da destinare al raggiungimento dello scopo dell'ente;
La natura giuridica e la causa dell'atto di dotazione del patrimonio di una fondazione o di una associazione
Quando si verifica il trasferimento (di denaro o beni) da un soggetto ad un altro occorre identificare la causa del contratto di trasferimento e, di conseguenza, di qualificare il tipo di contratto alla base del trasferimento, per rendere più semplice la questione si può osservare che solo eseguendo tali attività si può com'prendere se le parti hanno costituito un condominio o un consorzio oppure una vendita o un appalto oppure se il trasferimento tra due coniugi effettuato durante la separazione è da qualificarsi divisione o donazione.
Non si è in presenza di una mera esigenza di classificazione contrattuale, ma anche di valutazione delle norme da applicare, infatti, la donazione, per essere valida deve avere la forma dell'atto pubblico e la presenza di due testimoni.
Di conseguenza, occorre valutare se l'atto costitutivo di una fondazione (o di una associazione), con il quale si dota l'ente di un suo patrimonio, ai sensi dell'art. 14 c.c., deve rivestire la forma dell'atto pubblico, rientri fra quelli per i quali l'art. 48 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (nella formulazione vigente ratione temporis, prima quindi della sostituzione operatane dall'art. 12, comma 1, della legge 28 novembre 2005, n. 246) non consenta la facoltà di rinunzia all'assistenza dei testimoni, per la sua assimilabilità , in particolare, ad un atto di donazione.
Teoria dei due negozi distinti ma collegati
Una prima ricostruzione vede l'atto costitutivo dell'ente (fondazione o associazione ecc.) e l'atto con il quale si attribuisce all'ente un dato patrimonio come due negozio distinti ed autonomi anche se collegati tra loro, trattandosi di due negozi diversi (anche se contenuti in un unico documento) si avrà che le cause dei due negozi saranno diverse, una causa sarà quella diretta a costituire l'ente, l'altra sarà quella relativa gratuita (donazione) diretta a trasferire un bene da un soggetto ad un altro.
In modo più chiaro, la ricostruzione che propende per la distinzione tra atto di fondazione e atto di dotazione, intesi come negozio principale e negozio accessorio, induce, poi, a considerare il trasferimento patrimoniale attuato con l'atto di dotazione come un'istituzione di erede, o un legato, se l'atto di fondazione sia contenuto in un testamento, ovvero quale donazione, se la fondazione venga costituita per atto tra vivi.
Teoria dell'unico negozio inscindibile
Una diversa ricostruzione ha abbandonato la netta bipartizione operata tra l'atto di fondazione, diretto alla creazione di un nuovo soggetto di diritto e l'atto di dotazione patrimoniale in favore dello stesso e ha accolto una diversa ricostruzione del fenomeno, caratterizzata da una sostanziale inscindibilità fra i due momenti.
Questa teoria ritiene che l'atto costitutivo dell'ente si compone, attraverso una compenetrazione dei due momenti – quello della volontà di erezione dell'ente e quello dell'attribuzione patrimoniale. La causa del contratto sarà unica.
L'atto costitutivo dell'ente è unico e sarà ad un tempo: atto di disposizione patrimoniale, mediante il quale il fondatore si spoglia della proprietà di beni che assoggetta ad un vincolo di destinazione allo scopo e atto di organizzazione della struttura preordinata alla realizzazione dello scopo stesso.
L'effetto della dotazione dell'ente trova la sua autonoma giustificazione causale non nello spirito di liberalità, quanto nella destinazione di beni per lo svolgimento, in forma organizzata, dello scopo statutario.
L'atto unilaterale di costituzione della fondazione
L'applicazione concreta di quanto detto si trova nel momento in cui si analizza l'atto costitutivo di una fondazione.
Infatti, si propende l'unitarietà dell'atto di fondazione, inteso quale negozio unilaterale mediante il quale il fondatore enuncia un determinato scopo, predispone la struttura organizzativa che dovrà provvedere alla sua realizzazione, e fornisce i mezzi patrimoniali necessari al conseguimento dello scopo enunciato.
L'atto di fondazione è, quindi, ad un tempo, atto di disposizione patrimoniale, mediante il quale il fondatore si spoglia della proprietà di beni che assoggettandoli ad un vincolo di destinazione allo scopo; nonchè atto di organizzazione della struttura proordinata alla realizzazione dello scopo stesso.
Tuttavia, l'effetto della dotazione dell'ente trova la sua autonoma giustificazione causale non nello spirito di liberalità del fondatore, quanto nella volontà di destinare dei beni per lo svolgimento, in forma organizzata, dello scopo statutario.
L'atto di attribuzione di beni ad una costituenda fondazione deve, quindi, considerarsi lo strumento necessario per l'attuazione del fine, perciò inscindibilmente connesso col negozio di fondazione e privo di una propria autonomia.
L'unicità dell'atto di fondazione e dell'atto di dotazione patrimoniale in favore dello stesso ente, inducono, pertanto, a non ravvisare alcuna automatica traslazione della disciplina in tema di donazione all'atto costitutivo di fondazione.
Da ciò discende che l'atto pubblico costitutivo di fondazione, agli effetti dell'art. 14 c.c., non dà luogo ad un atto di donazione e perciò non rientra fra gli atti per i quali è sempre necessaria la presenza di due testimoni, ai sensi dell'art. 48, legge 16 dicembre 1913, n. 89. Questa Corte ha chiarito in passato (già prima delle semplificazioni introdotte dalla legge 28 novembre 2005, n. 246) che la presenza dei testimoni non costituisce, in realtà , una formalità coessenziale al tipo "atto pubblico", tale, cioè, da doversi considerare richiesta per ciò solo che una norma imponga la redazione nella forma dell'atto pubblico notarile. La disciplina generale di questo tipo di veste documentale richiede, piuttosto, che ad essa possa rinunciarsi, trattandosi di formalità disponibile dalle parti, tranne che nelle ipotesi nominativamente indicate nel primo comma dell'art. 48 della legge notarile.
"L'atto pubblico costitutivo di una fondazione, ai sensi dell'art. 14 c.c., non dà luogo ad un atto di donazione, avendo esso struttura di negozio unilaterale ed autonoma causa, consistente nella destinazione di beni per lo svolgimento, in forma organizzata, dello scopo statutario. Ne consegue che l'atto costitutivo di una fondazione non rientra fra gli atti per i quali è sempre necessaria la presenza di due testimoni, agli effetti dell'art. 48, legge 16 dicembre 1913, n. 89 (nella formulazione antecedente alla sostituzione operata dalla legge n. 246 del 2005)".
Cass. civ. sez. II del 4 luglio 2017 n 16409
