L'intero patrimonio del debitore come garanzia generica per i creditori
Il legislatore ha previsto che per il debitore risponde per l'adempimento dei propri debiti con tutti i beni presenti o futuri (art. 2740 cc). Questo principio può anche essere descritto dichiarando che il patrimonio è del debitore è la prima garanzia a disposizione dei creditori.
Risulta è evidente che se il patrimonio del debitore è la prima garanzia a favore del creditore è necessario, da un lato, permettere a tutti i creditori di potersi soddisfare sul patrimonio del debitor, su tutti i beni compresi nel patrimonio (senza accordi fraudolenti tra alcuni dei creditori e il debitore in danno di altri debitori), dall'altro occorre evitare che il debitore nasconda il proprio patrimonio, impedendo ai creditori di potersi soddisfare sui beni che compongono il patrimonio del debitore, poiché una volta che il bene è uscito dal patrimonio del debitore il creditore non potrà può aggredire il bene per soddisfarsi.
Il divieto del patto commissorio
Il legislatore (art. 2744 cc) ha anche previsto la nullità del patto (commissorio) con il quale si conviene che in mancanza del pagamento del debito nel termine previsto il bene dato in garanzia (pegno o ipoteca) sia trasferito al creditore.
Il divieto del patto commissorio è diretto ad evitare che il debitore si trovi in una situazione di eccessiva soggezione verso il creditore, ma, soprattutto, serve ad evitare che un determinato bene (presente nel patrimonio del debitore) sia posto (quanto meno) a garanzia solo di un creditore e non di tutti i creditori.
La norma esprime un divieto di risultato, qualsiasi sia il mezzo contrattuale usato, mirando a difendere il debitore da illecite coercizioni del creditore, assicurando nel contempo la garanzia della par condicio creditorum.
Patto commissorio diretto e patto commissorio indiretto
Il patto commissorio considera nullo sia l'accordo espressamente previsto che un dato bene dato in garanzia diventi automaticamente di proprietà del creditore se il debito non è saldato, sia l'accordo indiretto con il quale il prestito è camuffato da una vendita (dal debitore al creditore) e sussiste l'accordo con il quale se il debitore se non ricomprerà il bene (restituendo il prestito) il bene dato in garanzia (venduto) diventerà definitivamente di proprietà del creditore (acquirente).
In altre parole, il divieto del patto commissorio si applica ad ogni contratto, ogni volta che alla causa del negozio è aggiunta la funzione di garanzia.
Molti sono i contratti o gli schemi causali che possono nascondere un patto commissorio, basta pensare alla vendita con patto di riscatto (contratto tipico) oppure al sale and lease back (contratto atipico). Il problema, semmai, è valutare quando alla causa del contratto tipico è aggiunta la funzione di garanzia propria del patto commissorio.
L'inadempimento del debitore come condizione sospensiva o risolutiva del trasferimento del bene
Risulta, inoltre, irrilevante valutare se l'inadempimento del debitore è considerato condizione sospensiva o risolutiva del trasferimento a scopo di garanzia. Infatti, l'art. 2744 c.c. costituisce una norma materiale, destinata a trovare applicazione non soltanto in relazione alle alienazioni a scopo di garanzia sospensivamente condizionate all'inadempimento del debitore, ma anche a quelle immediatamente traslative risolutivamente condizionate all'adempimento del debitore.
Il patto commissorio e il collegamento negoziale
Il patto commissorio – con la conseguente sanzione di nullità – è ravvisabile anche in presenza di più negozi tra loro collegati, qualora scaturisca un assetto di interessi complessivo tale da far ritenere che il meccanismo negoziale attraverso il quale deve compiersi il trasferimento di un bene del creditore sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia, a prescindere dalla natura meramente obbligatoria, o traslativa, o reale del contratto, ovvero dal momento temporale in cui l'effetto traslativo sia destinato a verificarsi, e, persino, dalla identità dei soggetti che abbiano stipulato i negozi collegati, complessi o misti, sempre che tra le diverse pattuizioni sia ravvisabile un rapporto di interdipendenza e le stesse risultino funzionalmente preordinate allo scopo finale di garanzia.
Accertamento dell'esistenza del patto commissorio
L'accertamento del carattere fittizio di un contratto per la presenza di indizi sintomatici del patto commissorio costituisce un'indagine di fatto, insindacabile in sede di legittimità se adeguatamente e correttamente motivato.
Elementi che provano l'esistenza del patto commissorio
Ora, gli elementi ordinariamente sintomatici della frode alla legge (per la presenza di un patto commissorio) sono essenzialmente tre, così¬ individuati:
- 1) la presenza di una situazione di credito e debito tra le parti contrattuali, preesistente o contestuale alla vendita;
- 2) le difficoltà economiche dell'impresa venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento della sua condizione di debolezza;
- 3) la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente, che confermi la validità di tale sospetto.
Sale and lease back e il divieto del patto commissorio
Il contratto di sale and lease back si configura come un'operazione negoziale complessa, risponde all'esigenza degli operatori economici di ottenere, con immediatezza, liquidità, mediante l'alienazione di un bene strumentale, conservandone l'uso con la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto.
L'operazione è, in concreto, attuata attraverso il collegamento tra il contratto con il quale un'impresa vende un bene strumentale di sua proprietà ad una società finanziaria (concedente), la quale ne paga il prezzo, ed il contratto con il quale quest'ultima, a sua volta, lo concede contestualmente in locazione alla stessa venditrice, verso il pagamento di un canone periodico e con la possibilità di riacquisto del bene al termine del contratto, per un prezzo normalmente molto inferiore al valore del bene.
La circostanza che il bene venduto rimanga, di regola, nella disponibilità del venditore, il quale continua ad usarlo corrispondendo canoni periodici e con la possibilità di riacquisto al termine del contratto, ha indotto dottrina e giurisprudenza a interrogarsi circa la liceità dell'operazione di lease back stanti le indubbie somiglianze tra questa fattispecie contrattuale e le alienazioni a scopo di garanzia: e, segnatamente, a chiedersi se e a quali condizioni sia possibile che il contratto di lease back possa costituire il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa (art. 1344 c.c.), ovvero che, sotto le spoglie del contratto in parola, si celi un patto commissorio vietato dall'art. 2744 c.c..
In linea di massima, che, almeno in astratto, lo schema contrattuale del lease back è valido, in quanto contratto d'impresa socialmente tipico, ferma la necessità di verificare, caso per caso, l'assenza di elementi patologici sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto cioè ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio previsto dall'art. 2744 c.c., e pertanto sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità, ai sensi dell'art. 1344 c.c. cit., in relazione all'art. 1418, comma 2°, c.c..
Soltanto la presenza degli elementi che fanno presumere l'esistenza del patto commissorio vale a fondare ragionevolmente la presunzione che il lease back, contratto d'impresa per sè lecito, sia stato in concreto impiegato per eludere il divieto di patto commissorio e sia pertanto nullo perchè in frode alla legge.
Cass. civ. sez. II del 11 settembre 2017 n. 21042
