Divieto di alienare
Il codice civile regola il divieto di alienare previsto con l'art. 1379 cc, il divieto ha valore solo tra le parti (cioè ha valore solo obbligatorio e l'eventuale violazione dell'obbligo di non alienare determina solo un risarcimento del danno, ma non determina l'invalidità dell'atto di trasferimento compiuto in violazione del divieto di alienare).
Salvo situazione particolare il divieto di alienare si attiva solo su accordo delle parti (e non è attivato automaticamente ex legge per disposizione legislativa).
La durata del divieto di alienare (ove attivato) deve essere limitata nel tempo (non sussiste un divieto di alienare eterno).
Divieto di acquistare generico
Non è regolato un divieto di acquistare generale utilizzabile da tutti (contrapposto al divieto di alienare regolato dall'art. 1379 cc). Esistono, invece, specifici divieti di acquistare imposti in determinate situazioni a carico di determinate persone
Divieto di acquistare specifico ex art. 1471 cc
L'art. 1471 cc stabilisce che Non possono essere compratori (nemmeno all'asta pubblica) né direttamente né per interposta persona:
- 1) gli amministratori dei beni dello Stato, dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura;
- 2) gli ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero;
- 3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui, rispetto ai beni medesimi (4);
- 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere, salvo il disposto dell'articolo 1395 cc.
Nei primi due casi l'acquisto è nullo; negli altri è annullabile.
Il primo elemento che risulta evidente dall'art. 1471 cc è dato dal fatto che la violazione del divieto di acquistare è sanzionata con la nullità o annullabilità dell'atto di acquisto (a differenza dell'art. 1378 cc che non incide sulla validità dell'atto di trasferimento).
I motivi e le giustificazioni del divieto di acquistare ex art. 1471 cc
Il divieto di acquistare è stato ricondotto – di volta in volta –
- all'incapacità giuridica speciale o incapacità giuridica relativa,
- ovvero al difetto eccezionale di legittimazione,
- oppure a generali situazioni di incompatibilità;
- il divieto di acquistare ex art. 1471 cc viene fatto discendere da un limite imposto alla generale libertà negoziale dei privati.
Secondo l'opinione prevalente la ratio dell'art. 1451 cc si troverebbe nell'art. 54 della Costituzione, il quale prescrive che i cittadini investiti di funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore.
Il divieto ex art. 1451 cc è comunemente letto come diretto ad evitare possibili abusi, ovvero prevenire l'insorgenza di situazioni di conflitto d'interessi da parte di soggetti che svolgono peculiari funzioni pubbliche, in vista di garantire la dignità ed il rispetto da cui deve essere integralmente circondata l'amministrazione della Giustizia: e quindi nell'intento di sottrarre quel rapporto di sicuro interesse pubblico ad ogni possibilità di contaminazione per motivi di interesse diverso.
Non è certo estranea alla ratio dell'istituto l'esigenza ulteriore, dell'eliminazione del sospetto e, cioè, di ogni situazione anche solo potenziale che possa legittimamente indurre nella generalità dei consociati l'apparenza del rischio di una tale contaminazione, visto che l'interesse pubblico esige , non solo la correttezza in sé e per sé considerata, ma pure l'apparenza della correttezza quale fondamento della fiducia degli amministrati negli amministratori e, comunque, quale requisito di questi ultimi per la legittimità – se non pure della legittimazione, alla stregua della Costituzione e dei principi generali in materia – del loro operato.
I soggetti sui quali ricade il divieto di acquisto ex art. 1471 cc
Tra i destinatari del divieto di acquisto ci sono gli ufficiali pubblici, per i beni che sono venduti per loro ministero, cioè i beni venduti in una procedura espropriativa.
La nozione di pubblico ufficiale è stata intesa, da alcuni, come riferita solo a coloro che abbiano preso parte, nel loro ruolo istituzionale, alla singola procedura esecutiva all'interno della quale si svolge la vendita del bene; da altri estesa a tutti coloro che sono competenti a decidere il procedimento in tutte le sue fasi, variamente argomentando e talvolta correlando la norma dell'art. 1471 cit. a quella dell'art. 1261 cod. civ., in materia di divieti di cessione dei crediti.
Sono ricompresi nel divieto di acquisto ex art. 1471 cc gli ufficiali giudiziari e i custodi
Il divieto colpisce tutti coloro i quali, nell'esercizio di una pubblica funzione, prendono parte alla procedura relativa al trasferimento coattivo di un bene da un soggetto ad un altro soggetto, sicché, avendo l'esecuzione forzata inizio mediante la sottrazione del bene alla libera disponibilità del proprietario con l'atto di pignoramento ed esito nell'assegnazione o vendita all'aggiudicatario, ma, essendo tale divieto diretto a prevenire ogni irregolarità e ogni sospetto nei confronti di pubblici ufficiali i quali, oltre al giudice dell'esecuzione, partecipano alla procedura, esso opera pure per i cancellieri e per gli ufficiali giudiziari ed in particolare, nel caso di ufficio unico di esecuzione, il divieto si estende a tutti gli ufficiali giudiziari dell'ufficio medesimo, perché l'attività del funzionario o dell'ufficiale pubblico non è mai personale, potendo essere esercitata da uno qualsiasi dei funzionari o pubblici ufficiali addetti all'ufficio.
Il divieto di comprare stabilito dall'art. 1471 n. 2 cod. civ. colpisce tutti coloro i quali, nell'esercizio di una pubblica funzione, prendono parte alla procedura relativa al trasferimento coattivo di un bene da un soggetto ad un altro soggetto e, pertanto, nel caso di esecuzione forzata, detto divieto si applica anche al custode dei beni pignorati o sequestrati, il quale, pur non essendo espressamente menzionato, è inquadrabile nella più generale categoria contemplata al n. 2 di detta norma, poiché, essendo un soggetto al quale viene affidato l'esercizio di una funzione pubblica temporanea da svolgere quale longa manus degli organi giudiziari, proprio in tale veste partecipa alla procedura esecutiva, provvedendo alla conservazione dei beni sottoposti a vincolo ed alla relativa amministrazione, eventualmente necessaria.
Sono compresi nel divieto di acquisto ex art. 1471 cc i magistrati il cancelliere e gli impiagati della cancelleria il delegato all'esecuzione
Il divieto di comprare colpisce, nell'espropriazione, i soggetti che istituzionalmente – e quindi necessariamente – concorrono o possono normalmente concorrere allo sviluppo della procedura: ad esempio, in ogni tipo di espropriazione che culmini con un trasferimento coattivo del diritto staggito, il cancelliere o l'impiegato della cancelleria direttamente coinvolto e, ovviamente, il giudice dell'esecuzione.
Il divieto attinge, poco importa se potenziali od effettivi, sostituti occasionali o istituzionali, i quali cioè sono subentrati, subentrano o potrebbero subentrare per uno o più atti della procedura stessa per previsione di legge o di regolamento o – per il personale di cancelleria – di organigramma amministrativo oppure ancora – quanto ai magistrati – delle tabelle di organizzazione degli uffici (quali previste dall'art. 7-bis r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, come introdotto dall'art. 3, co. 1, d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449, e succ. mod. e integr.), quand'anche – quanto ai giudici – siccome appartenenti alla stessa sezione od ufficio od in sede di eventuale reclamo od opposizione od istruzione o definizione delle cause ed impugnazioni relative alla procedura o singoli suoi atti.
Il divieto in parola si riferisce anche allo stimatore (ormai immancabile ai fini della determinazione del valore del bene e della sua descrizione in modo da renderne più agevole ed affidabile la collocazione sul mercato dei potenziali offerenti), al custode (anch'esso immancabile a partire dalle riforme dell'espropriazione in esame fin dal 2006, quale erogatore di insostituibili attività materiali indispensabili per l'utile collocazione del bene sul mercato dei potenziali acquirenti; e purché diverso dal debitore, che peraltro non può acquistare in virtù di diversa norma, l'art. 571, comma primo, cod. proc. civ.), il delegato (anch'esso ormai tendenzialmente indefettibile per il carattere di normalità della delega delle operazioni di vendita; ma comunque, quando nominato, esercente funzioni lato sensu di c.d. giurisdizione esecutiva e qualificabile come ausiliario sui generis, se non proprio, come in dottrina è stato avanzato, alla stregua di un quasi alter ego dell'ufficio del giudice dell'esecuzione, espletando attività di giudice e cancelliere al tempo stesso), l'avvocato della procedura (se in concreto nominato).
In tutti questi casi, per la finalizzazione del loro ruolo all'esito il più possibile fruttuoso della procedura, è evidente la potenzialità e quindi il rischio di un'interferenza su quell'esito e così il sospetto di un'influenzabilità o sviamento rispetto all'istituzionale imparzialità, correttezza ed equidistanza da tutti i partecipanti interessati.
Altri giudici del medesimo distretto
Il divieto di acquistare previsto dall'art. 1471, comma 1, n. 2, cod. civ. non può estendersi anche ad un altro giudice che, benché in servizio presso lo stesso tribunale che sta procedendo alla vendita ed a meno di specifiche previsioni tabellari o di peculiari vicende in fatto, nella procedura non è stato e non potrebbe essere in alcun modo, né in concreto né potenzialmente, coinvolto per ragioni istituzionali o comunque interferire. Al di fuori di quest'ambito, da verificarsi peraltro esclusivamente in fatto in relazione alla singola fattispecie concreta, la partecipazione alle gare e la stessa aggiudicazione non attingono l'illiceità prevista dalla norma codicistica, né può quindi trovare applicazione la sanzione della nullità imposta dalla norma in esame, a sua volta incentrata sulla preminenza di un superiore interesse pubblico alla trasparenza delle operazioni ed alla prevenzione dal rischio di un loro sviamento: sviamento impossibile per l'assenza di un qualunque ruolo dell'acquirente idoneo a produrre effetti sull'esito o anche solo su di un diverso sviluppo della procedura
«il divieto di acquisto previsto, a pena di nullità, dal combinato disposto del n. 2) del primo comma e del secondo comma dell'art. 1471 cod. civ. per il pubblico ufficiale relativamente ai beni venduti per suo ministero, essendo diretto a prevenire ogni irregolarità e ogni sospetto nei confronti di tutti i pubblici ufficiali i quali partecipano alla procedura, si applica, nell'espropriazione forzata, a tutti i soggetti che istituzionalmente e quindi necessariamente concorrono o possono concorrere allo sviluppo della procedura stessa e, pertanto e tra l'altro, al giudice dell'esecuzione nominato per la procedura ed ai suoi sostituti occasionali od istituzionali, i quali cioè gli siano subentrati o possano subentrargli per uno o più atti della procedura stessa o per le azioni di cognizione ad essa collegate, siccome appartenenti allo stesso ufficio, ma in forza di previsioni di legge o di tabella di organizzazione che chiaramente ed univocamente li identifichino; lo stesso divieto non si applica, invece, di per sé solo ed impregiudicata l'eventuale rilevanza disciplinare della condotta, a quegli altri magistrati, quand'anche in servizio presso lo stesso tribunale che procede alla vendita, che nello sviluppo o sull'esito della procedura, a meno di specifiche previsioni di legge o tabellari o di peculiari vicende in fatto, non sono stati e non potrebbero essere coinvolti o per altro verso interferire, in base ad una verifica esclusivamente in fatto in relazione alla singola fattispecie concreta».
Cass., civ. sez. III, del 13 febbraio 2019, n. 4149
