Le garanzie per il creditore
Il creditore è sempre alla ricerca di sistemi che possono permettere il recupero del credito in modo immediato (oppure che aumentano le possibilità di recuperare il credito), questa esigenza ha dato vita al sistema delle garanzie.
Le garanzie si basano sul principio che un terzo (di solito un soggetto diverso dal debitore) provvederà al pagamento del debito (e, quindi, estinguerà il credito) nell'ipotesi in cui il debitore non adempie.
Il motivo per il quale le garanzie sono prestate da un terzo è evidente: il creditore potrà recuperare il credito sia usando il patrimonio del debitore, sia il patrimonio del terzo garante; nulla esclude che il debitore offra a garanzia del debito un proprio bene specifico (mobile o immobile), queste particolari garanzie (ipoteca o pegno), se da un lato non aumentano i patrimoni sul quale il creditore può soddisfarsi, (sommando il patrimonio del debitore al patrimonio del garante) offrono al medesimo creditore un bene specifico dal quale essere garantito e sul quale recuperare il credito.
La scelta del tipo di garanzia (se generica come la fideiussione o specifica come l'ipoteca, oppure se prestata da un terzo come la fideiussione o dal debitore medesimo come l'ipoteca) è discrezionale e dipende dagli accordi tra creditore e debitore, del resto il creditore potrebbe anche non richiedere nessuna garanzia.
La nascita del contratto autonomo di garanzia
La garanzia più semplice (in quanto non richiede formalità particolari) è senza dubbio la fideiussione, ma è anche quella meno "forte" in quanto anche se è prestata da un terzo diverso dal debitore (il debitore non può essere fideiussore di se stesso) è anche la più debole, nel senso che non viene verificata la consistenza del patrimonio del terzo fideiussore.
Il fatto che le garanzie sono regolate dal legislatore non ha impedito all'autonomia privata di cercare dei diversi schemi contrattuali che potevano meglio rispondere alle esigenze delle parti. Infatti, nella prassi si è sviluppata l'esigenza di apportare delle modifiche al contratto di fideiussione predisposto dal legislatore, queste modifiche si sono sempre più, ripetute e stabilizzate fino a quando non è stato creato un contratto autonomo di garanzia (diverso dalla fideiussione), atipico, quindi, non regolato dal legislatore.
Il contratto autonomo di garanzia può essere definito come «il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal gerente).
La causa del contratto autonomo di garanzia e della fideiussione
La causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, (nel contratto autonomo di garanzia il garante risarcisce il danno per il mancato adempimento) sia esso dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale (e, quindi, il fideiussore, deve eseguire la medesima prestazione del debitore, garantisce l'esecuzione della prestazione del debitore).
Le differenze tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione: autonomia ed assenza di accessorietà
Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza rispetto alla fideiussione per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il gerente opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al gerente successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo, là dove l'accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il gerente ha l'onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell'art. 1952, secondo comma, cod. civ., all'evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore.
Il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del gerente autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.
Le differenze tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione: indennizzo per l'inadempimento
Il fideiussione garantisce l'adempimento della medesima prestazione del debitore (ecco che si pone un problema dell'applicabilità della fideiussione alle prestazioni infungibili), al contrario il contratto autonomo di garanzia può avere ad oggetto anche la "garanzia" di un fare infungibile
Clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni
L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, (salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale), tuttavia, la presenza di elementi che conducano comunque ad una qualificazione del negozio in termini di garanzia autonoma, l'assenza di formule come quella anzidetta non è elemento decisivo in senso contrario.
L'accertamento relativo alla distinzione, in concreto, tra contratto di fideiussione e contratto autonomo di garanzia è, in ogni caso, questione riservata al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di ermeneutica ovvero per vizio di motivazione.
Cass., civ. sez. III, del 14 giugno 2016, n. 12153 in pdf
