Appalto con committente la pubblica amministrazione
Nel contratto di appalto il committente può essere la pubblica amministrazione o un privato. Una delle differenze che comporta la presenza della p.a. riguarda l'individuazione del giudice per la quantificazione del danno, se durante l'esecuzione dell'appalto si ledono diritti altrui (o si danneggiano soggetti terzi).
Danno provocato a terzi e appalto della pubblica amministrazione
Nell'esecuzione dell'appalto può capitare che altri soggetti (esterni al contratto di appalto) subiscono dei danni. In queste ipotesi per identificare il responsabile (unico o in solido) del danno occorre verificare se il danno è scaturito da ordini e/o progettazione del committente a cui è equiparato il direttore dei lavori nominato da committente (a cui l'appaltatore non poteva sottrarsi oppure che ha accettato), oppure se è scaturito dall'esecuzione dell'appalto errata da parte dell'appaltatore (sul quale il committente ha – comunque un dovere di vigilanza).
L'identificazione del giudice (giurisdizione) per il risarcimento del danno quanto l'appalto coinvolge la pubblica amministrazione
La presenza della p.a. nel contratto di appalto, incide sulla giurisdizione, quando dal contratto si producono danni a terzi, poiché la giurisdizione per il risarcimento del danno provocato dalla pa spetta al giudice amministrativo e non al giudice ordinario.
Riferimento solo al mero dato letterale della materia attribuita al giudice amministrativo.
Per identificare la giurisdizione si potrebbe pensare di fare riferimento solo alla materia (es. appalto) e considerare ogni controversia relativa all'appalto giurisdizione del giudice amministrativo e non ordinario. In realtà, è stato osservato che non è possibile fare riferimento solo al dato letterale.
Si è altresì precisato che anche nelle ipotesi in cui particolari materie sono normativamente attribuite al giudice amministrativo deve ritenersi che la giurisdizione non si estenda ad "ogni controversia" in qualche modo concernente la materia devoluta alla relativa giurisdizione esclusiva, non essendo sufficiente il dato della mera attinenza ad essa della controversia, poiché sono riferibili al giudice amministrativo soltanto alle controversie che abbiano ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi espressione di pubblici poteri.
Riferimento alla domanda presente nell'atto di citazione
Si è osservato che la giurisdizione va determinata sulla base della domanda e ai fini del relativo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non già la prospettazione compiuta dalle parti bensì il petitum sostanziale, il quale deve essere identificato, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto bensì in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati.
Domanda di risarcimento del danno (non riferibile a atti o comportamenti della pa)
Analizzando la domanda proposta di risarcimento del danno occorre valutare se il danno deriva da un atto della pa oppure da un atto (illecito) dell'appaltatore.
La giurisdizione è del giudice ordinario nelle controversie l'oggetto del giudizio è unicamente l'illiceità della condotta dell'ente pubblico suscettibile di incidere sulla incolumità e i diritti patrimoniali del terzo, giacché la domanda non investe in tal caso scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione ma solo un'attività da espletarsi in conformità con le normali regole di diligenza e prudenza ( cfr. Cass., Sez. Un., 28/11/2005, n. 25036 ) nel rispetto del principio del neminem laedere ( cfr. Cass., Sez. Un., 14/3/2011, n. 5926; Cass., Sez. Un., 20/10/2006, n. 22521 ).
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si fonda infatti su un comportamento della P.A., o del suo concessionario, che in base alla norma attributiva si traduca in una relativa manifestazione necessaria al raggiungimento del risultato da perseguire ( cfr. Cass., Sez. Un., 3/2/2016, n. 2052. Cfr. altresì Cass., Sez. Un., 20/10/2014, n. 22115) e non già semplicemente occasionato dall'esercizio del potere come allorquando come nella specie vengano dedotte quale fonte del danno le concrete modalità esecutive dell'opera da parte dell'appaltatore.
Ne consegue che dei danni causati nella materiale costruzione dell'opera pubblica, in quanto non collegabili né all'esecuzione del progetto né a direttive specifiche dell'amministrazione appaltante bensì a propri comportamenti materiali concernenti le modalità di esecuzione dei lavori di realizzazione della medesima in violazione del precetto generale dell'art. 2043 c.c., risponde solo l'appaltatore ( cfr. Cass., Sez. Un., 23/11/2007, n. 24397).
Cass., sez. un., del 27 giugno 2018, n. 16963
