Le forma degli atti e dei contratti
Il codice civile individua gli elementi essenziali del contratto (forma, volontà. causa, oggetto), questo però non esclude che altre norme regolano particolari contratti, nel senso che quando alla stipula partecipano soggetti particolari o soggetti qualificati (ad esempio la pa) tali atti sono regolati da norme speciali.
Le particolarità dei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione
La normativa speciale prevede che quando un contratto è stipulato dalla pa il contratto deve avere la forma scritta ma anche la formazione della volontà negoziale nell'ambito di un unico documento (artt. 16 e 17 del r.d. del 1923).
Se sul requisito della forma scritta non sussistono grosse problematiche.
Relativamente al requisito dell'unico documento occorre comprendere se
- per unico documento si intente l'impossibilità di usare la proposta e accettazione (con atti separati) come meccanismo di perfezionamento del contratto oppure
- se la locuzione unico documento si intende solo riferita alla necessità che il contenuto del contratto sia ben determinato senza possibilità di riferimento a elementi esterni o ulteriori; in altri termini occorre valutare se quando parte del contratto è la pubblica amministrazione è vietato che l'oggetto del contratto sia determinabile potendosi solo avere un oggetto determinato;
La questione dell'unicità del documento potrebbe avere scarso rilievo pratico, salvo non considerare tutte quelle situazioni nelle quali l'urgenza o la pressi spinge a seguire altre strade, ad esempio si potrebbe pensare ad una procura alle liti sottoscritta dalla pa e ad un atto giudiziario sottoscritto dall'avvocato e dalla pa e chiedersi se questi documenti possono rappresentare un contratto di conferimento di incarico.
Forma e perfezionamento degli incarichi giudiziari conferiti dalla pubblica amministrazione (procura alle liti e sottoscrizione dell'atto difensivo)
Come si è detto gli incarichi giudiziari sono formalizzati da due documenti a) il conferimento della procura alle liti; b) la redazione e sottoscrizione dell'atto difensivo. In queste ipotesi occorre valutare se il requisito della forma scritta e dell'unico documento è rispettato.
Di conseguenza, in tema di forma scritta ad substantiam dei contratti della P.A., il requisito della forma scritta è soddisfatto, nel contratto di patrocinio alle liti, con il rilascio al difensore della procura ai sensi dell'art. 83 cpc.
Relativamente al conferimento di incarichi giudiziari il requisito dell'unicità del documento negoziale è costituito dalla procura alle liti e dall'atto difensivo, che individua in forma scritta il contenuto essenziale dell'accordo (volontà delle parti, oggetto dell'incarico), peraltro integrato ex art. 1374 cod. civ. dalle allora vigenti (e inderogabili) tariffe professionali del d.m. 5 ottobre 1994, n. 585.
Inoltre, l'esercizio della rappresentanza giudiziale tramite la redazione e la sottoscrizione dell'atto difensivo perfeziona, mediante l'incontro di volontà fra le parti, l'accordo contrattuale in forma scritta, rendendo così possibile l'identificazione del contenuto negoziale e i controlli dell'Autorità tutoria.
Non è applicabile la nullità per la mancata previsione della spesa, infatti, i principi di contabilità pubblica che prevedono la nullità per la mancata previsione della spesa e della sua copertura non riguardano anche le deliberazioni relative alla partecipazione degli Enti a controversie giudiziarie, sia perché è incerta l'incidenza del relativo onere economico, condizionato alla soccombenza, e sia perché, nel bilancio dell'Ente, è di norma presente una voce generale nella quale possono essere inserite le prevedibili spese di lite.
Cass., civ. sez. II, del 25 gennaio 2018, n. 1830
