Immobili da costruire
Il legislatore ha previsto delle norme speciali che regolano l'ipotesi in cui il contratto ha ad oggetto l'acquisto di un immobile non ancora costruito.
L'art. 2 co. 1 del D. Lgs. n. 122/2005 prevede che All'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a consegnare all'acquirente una fideiussione, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, che deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento.
La la disciplina del trasferimento degli immobili da costruire mira essenzialmente a preservare l'interesse del promissario acquirente e a garantire costui, con la nullità del contratto in caso di mancato rilascio della fideiussione, dal pericolo di insolvenza del venditore.
Caratteristiche del contratto avente ad oggetto l'acquisto di un immobile da costruire
La normativa si applica quanto oggetto del contratto è un immobile non ancora costruito (da costruire), quindi si potrebbe dire che è l'oggetto del contratto che attiva la norma.
Il contratto può essere di qualsiasi tipo (vendita permuta) ecc., ma anche un preliminare
Il diritto acquistato può essere la proprietà o altro diritto reale di godimento
In presenza di tale oggetto (immobile da costruire) scatta a carico del venditore l'obbligo di ottenere e consegnare all'acquirente (prima della stipula del contratto o al momento della stipula del contratto una fideiussione per un importo che copre (per semplificare) il corrispettivo della vendita
Violazione dell'obbligo di consegnare all'acquirente la fideiussione.
Come si è detto il legislatore ha sanzionato la violazione dell'obbligo di consegnare la fideiussione prima della stipula del contratto (o al momento del contratto) con la nullità del medesimo contratto avente ad oggetto un immobile da costruire
La norma in esame configura un'ipotesi di nullità relativa, la cui declaratoria è rimessa all'esclusiva iniziativa dell'acquirente, ed evidentemente di protezione, in quanto finalizzata a preservare l'interesse dell'acquirente a recuperare, tramite apposta garanzia, le eventuali somme versate in favore del venditore (e ciò in vista del pericolo di insolvenza di quest'ultimo).
La soluzione legislativa a favore della nullità è pertanto orientata dall'esigenza di predisporre una forma "forte" di controllo sulla regolarità dell'operazione nel suo complesso a tutela di specifici interessi (considerati "deboli" sul piano negoziale e pertanto suscettibili di protezione attraverso meccanismi in qualche misura correttivi dello squilibrio di potere contrattuale).
Inammissibile una rinunzia preventiva all'azione di nullità per l'omessa consegna della fideiussione
Si deve ritenere, quanto meno in relazione alla fattispecie di cui all'art. 2 del D. Lgs. n. 122/2005, inammissibile una rinuncia preventiva al diritto di poter chiedere la nullità, in quanto tale rinuncia frusterebbe in maniera evidente gli scopi della normativa di tutela dettata dal legislatore.
Completa omissione della consegna della fideiussione o ritardo nella consegna della fideiussione
La nullità per la mancata consegna della fideiussione si attaglia bene all'ipotesi in cui la fideiussione non è mai stata consegnata all'acquirente (cd omissione totale di consegna).
Resta da chiedersi se la medesima sanzione è applicabile anche nell'ipotesi in cui la fideiussione è consegnata con ritardo all'acquirente (ad esempio dopo la stipula del contratto). E' opportuno osservare che la norma prevede che la polizza vada consegnata o prima della stipula del contratto o al momento della stipula del contratto avente ad oggetto l'immobile da costruire, ma non prevede l'ipotesi in cui al polizza venga consegna dopo la stipula del contratto.
Ad esempio si potrebbe pensare da un contratto stipulato il 28 febbraio 2009, mentre la polizza viene rilasciata e consegna il 25 marzo 2009 e, quindi, non contestualmente alla conclusione del contratto.
Esclusione della convalida o sanatoria del contratto nullo per la successiva consegna della fideiussione (anche se in ritardo)
All'interno del sistema di cui al D. Lgs. n. 122/2005 non si rinviene una specifica norma che preveda la convalida o la conferma del contratto nullo, la fattispecie deve ritenersi regolata direttamente dalla generale previsione di cui all'art. 1423 c.c., la quale, tuttavia, limita la convalida, e comunque il recupero del negozio nullo, ai soli casi espressamente previsti dalla legge.
Inoltre occorre osservare (contro la convalida del negozio nullo) che colui che potrebbe rinunziare a chiedere la nullità è solo l'acquirente dell'immobile da costruire (in quanto è l'unico che potrebbe far valere la nullità del contratto avente ad oggetto l'immobile da costruire), ma se costui domanda in sede giudiziaria la nullità è evidente che non rinunzia alla nullità.
Interesse a chiedere la nullità quando la fideiussione è stata consegnata anche se in ritardo
Anche se deve essere esclusa la possibilità di configurare una sanatoria del negozio nullo a seguito del successivo rilascio della fideiussione, occorre, però, interrogarsi se, non essendosi manifestata l'insolvenza del venditore nel lasso di tempo trascorso tra la conclusione del preliminare ed il successivo rilascio della fideiussione, e non avendo l'acquirente manifestato in tale periodo di tempo l'intento di far dichiarare la nullità, sia consentito invocare l'invalidità del contratto allorquando, essendo stata poi rilasciata la fideiussione, sia stata assicurata la tutela dell'interesse della parte debole del rapporto, in vista del quale era stata prevista la nullità.
Anche se è vero che la nullità ex D. Lgs. n. 122/2005 è imprescrittibile e non è contemplata in maniera espressa alcuna preclusione all'esperimento dell'azione di nullità, ad opera dell'acquirente, successivamente al momento in cui sia stata da lui conseguita la proprietà del fabbricato, osta all'ammissibilità di siffatta azione la stessa finalità della nullità "di protezione", in quanto non si vede alcuna ragione per sacrificare l'interesse del costruttore e, soprattutto, quello della successiva circolazione immobiliare, pur in assenza della fideiussione, quando l'interesse fondamentale dell'acquirente è stato ormai soddisfatto.
Tali riflessioni portano a dubitare della legittimità dell'esercizio di un'azione di nullità che, ancorché supportata dal testo della norma, tutela un interesse che ormai non è più in alcun modo in pericolo.
Inoltre, la proposizione della domanda di nullità quando l'interesse protetto dalla norma non ha più ragione di temere alcun pregiudizio (per essere stato comunque assicurato l'interesse che la condizione asimmetrica dei contraenti avrebbe potuto pregiudicare o, addirittura, per essere stato già attuato l'interesse primario cui mirava il regolamento negoziale) risulta, infatti, essere diretto non ad attuare il fine di protezione perseguito dalla legge, ma il diverso fine di sciogliere il contraente da un contratto che non reputa più conveniente o di aggirare surrettiziamente gli strumenti di reazione che l'ordinamento specificamente appronta avverso le condotte di inadempimento della controparte.
Ciò determina un palese sviamento delle finalità della legge, non solo per quanto concerne la protezione dello specifico interesse del contraente ritenuto debole, ma, di riflesso, anche con riferimento agli interessi più generali e di sistema, che il meccanismo della nullità di protezione, come sopra ribadito, mira a preservare.
Tale comportamento rientra nell'abuso del diritto. L'abuso del diritto prospetta la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali essi sono conferiti. Qualora la finalità perseguita non sia quella consentita dall'ordinamento, si avrà abuso.
La figura dell'abuso del diritto è stato riconsciuto e rappresenta lo strumento correttivo per le condotte giuridiche che tradiscono lo scopo e le finalità delle norme in virtù delle quali sono poste in essere.
Per cui "La proposizione della domanda di nullità del contratto preliminare per mancanza della garanzia accessoria ex 2 del D.Lgs. 122/2005, una volta che sia stata rilasciata la garanzia prescritta per legge in data successiva alla stipula del preliminare, e senza che nelle more si sia manifestata l'insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l'interesse del promissario acquirente alla cui tutela è preposta la nullità di protezione prevista dalla norma in esame, costituisce abuso del diritto e non può quindi essere accolta".
Cass., civ. sez. II, del 22 novembre 2019, n. 30555
