La clausola penale
La clausola penale, clausola che può essere inserita in quasi tutti i contratti, ha la funzione di (pre)determinare in modo forfettario i danni che possono derivare 1) dal ritardo relativo all'adempimento, 2) dall'inadempimento.
La clausola penale viene considerata come una clausola che può essere aggiunta al contratto (se c'è l'accordo delle parti), questo significa che la clausola penale non è un elemento essenziale del contratto (potendo anche non essere presente nel contratto).
La clausola penale (patto accessorio di un contratto principale) ha una duplice funzione: – una coercitiva all'adempimento e un'altra risarcitoria del danno conseguente all'inadempimento.
Le parti possono anche prevedere due clausole penali autonome e separate, (anche con importi diversi) una penale per l'ipotesi di inadempimento, l'altra per il ritardo.
Clausola penale e quantificazione del danno
Con la clausola penale le parti del contratto si accordano per quantificare il danno (da ritardo o da inadempimento) se si dovesse verificare il ritardo o l'inadempimento (se non si verifica il ritardo o l'inadempimento la penale non è dovuta).
Come si è detto, le parti hanno facoltà di predeterminare con la clausola penale l'entità del risarcimento sia per l'ipotesi di inadempimento, sia per la distinta ipotesi di ritardo nell'adempimento, nonché, cumulativamente, per entrambe, con la conseguenza che l'effetto proprio della clausola (cioè quello di limitare l'onere del risarcimento dei danni alla misura predeterminata dalle parti) non può operare se non con riferimento all'ipotesi prevista dalle stesse parti, cioè se la clausola è prevista solo per il ritardo non può essere applicata all'inadempimento e viceversa.
Trattandosi di una quantificazione forfetaria del danno fatta dalle parti, ne consegue che il danno liquidato con la penale potrebbe non corrispondere (in tutto o in parte) al danno reale, ma in tali ipotesi la quantificazione del danno fatta con la penale rimane fissa anche se il danno reale è maggiore o minore della quantificazione del danno indicata nella penale.
E' vero che il danno è quantificato con la penale prima che si verifica un ritardo o prima che si verifica l'inadempimento, ma è anche vero che la penale è subordinata
- al verificarsi del ritardo o dell'inadempimento
- all'imputabilità del danno al soggetto debitore
- la penale non è un mezzo per sciogliere il contratto.
Riduzione della penale eccessiva
Proprio perché la penale quantifica un danno in modo forfettario può capitare che la quantificazione del danno dedotta in penale è eccessiva.
In queste ipotesi la penale può essere ridotta considerando il materiale probatorio acquisito nel processo e il comportamento delle parti (Cass. civ. sez. I del 10 luglio 2018 n. 18138).
E' orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Corte che l'apprezzamento dell'eventuale eccessitività della penale per inadempimento supponga – si tratti di richiesta di parte o di iniziativa d'ufficio – che le circostanze rilevanti per il giudizio di sproporzione comunque emergano dal «materiale probatorio legittimamente acquisito al processo, quale risultante ex actis», «senza che il giudice possa ricercarlo d'ufficio» (cfr., tra le più recenti Cass., 25 ottobre 2017, n. 25334; (Cass., 19 ottobre 2017, n. 24732). Cass. civ. sez. I del 10 luglio 2018 n. 18138).
Non v'è dubbio, d'altro canto, che il materiale probatorio acquisito al processo, specie per iniziativa dell'attuale ricorrente, riveli la presenza di più elementi senz'altro rilevanti per la formulazione del giudizio di eventuale eccessività, elementi che la sentenza della Corte territoriale ha invece del tutto trascurato, senza motivazione. (Cass. civ. sez. I del 10 luglio 2018 n. 18138). Il riferimento va, in particolare, al comportamento nell'insieme dalla controparte, come espressivo del suo interesse rispetto all'adempimento delle prestazioni altrui (come riferito al tempo dell'adempimento, nonché, più latamente, al complessivo periodo di svolgimento del rapporto parasociale: cfr. Cass., 6 dicembre 2012, n. 21994) e come polarizzantesi, in buona sostanza, nella votazione in assemblea dell'aumento, della mancata sottoscrizione della quota riservatagli in opzione, delle successive dimissioni dalla carica di amministratore. Come pure si manifesta in sé stesso rilevante il fatto che l'oggettiva necessità dell'aumento di capitale sia riconosciuta dallo stesso resistente (il quale discuteva solo circa le modalità in cui conformare lo stesso, stimando preferibile un aumento non immediato e inscindibile, come poi stabilito in assemblea, ma articolato in termini graduali). (Cass. civ. sez. I del 10 luglio 2018 n. 18138).
Divieto di cumulo della penale per l'inadempimento con la prestazione principale
La parte che ha diritto alla penale può avere solo la penale o la prestazione indicata nel contratto, non può sommare la penale alla prestazione indicata nel contratto. La scelta se optare per la penale o per la prestazione indicata nel contratto è una scelta discrezionale rimessa alla parte che si può chiedere la penale.
Nel caso di inadempimento il creditore può domandare e ottenere la prestazione principale o la penale, ma non entrambe. Questo il cosiddetto divieto di cumulo previsto dall'art. 1383 cod. civ. in base al quale la prestazione in forma specifica e la penale non possono cumularsi, a meno che la penale non sia posta a risarcimento del solo danno per ritardo.
Contratti con obbligazione unica
La clausola penale non desta particolari problematiche quando il contratto a cui si riferisce ha un'unica obbligazione (ad esempio eseguire un lavoro di riparazione di una caldaia a gas).
Contratti di durata (con obbligazioni periodiche o continuate)
L'applicazione della penale può comportare delle notevoli problematiche in presenza di contratti di durata con obbligazioni periodiche o continuate (gli esempi classici sono il contratto di somministrazione dell'energia elettrica oppure il contratto di locazione).
In questi contratti, in cui una o entrambe le prestazioni possono essere continue o periodiche (continua/periodica: godimento del bene/pagamento del canone; ricezione della fornitura elettrica /pagamento della fornitura) ed in alcune ipotesi la prestazione può continuare anche dopo il verificarsi dell'inadempimento (come, ad esempio, per la locazione, in cui anche dopo la risoluzione del contratto di locazione il conduttore può continuare ad occupare l'immobile dovendo pagare l'indennità di occupazione).
Ecco, quindi, che in presenza di una penale ci si chiede se il danno quantificato con la penale copre solo le obbligazioni sorte anteriormente alla risoluzione oppure anche le prestazioni dovute dopo la risoluzione (e, in tale ultima ipotesi, come è possibile coordinare il principio che vieta di sommare la penale alla prestazione principale) .
Clausola penale quantificata per l'inadempimento e il canone di locazione dovuto fino alla riconsegna del bene locato.
La questione che si pone concerne il coordinamento tra l'art. 1383 c.c., che vieta il cumulo tra prestazione principale e clausola penale, quando l'obbligazione non si esaurisce con il compimento di un singolo atto ma esista un rapporto di durata, a prestazioni continuate o periodiche come nella locazione, e l'art. 1591 c.c. secondo il quale il conduttore in mora per la restituzione del bene locato è tenuto a dare al locatore il corrispettivo fino alla riconsegna del bene.
In altri termini, la questione riguarda il modo di modo di operare del divieto di cumulo in un contratto che si articola in una serie di prestazioni protratte nel tempo, come nella locazione, alla concessione in godimento di un bene corrisponde l'obbligo per chi ne fruisce di pagare un canone.
In via generale, nelle obbligazioni di durata assistite da clausola penale, il divieto di cumulo tra la prestazione principale e la penale, previsto dall'art. 1383 c.c., può riguardare le sole prestazioni già maturate e rimaste inadempiute. Per queste, il locatore deve optare se richiedere l'integrale pagamento della prestazione principale o se chiedere in luogo di esso il pagamento della penale se prevista (e salva la risarcibilità del maggior danno, se pattuita).
In relazione invece alle prestazioni ancora non maturate, per le quali permane l'obbligo dell'adempimento, o comunque di pagare un corrispettivo pari al canone di locazione finché si continua a fruire della medesima prestazione, il divieto di cumulo non opera perché la penale diventerebbe una clausola risolutiva in quanto consentirebbe al debitore di sottrarsi alla propria obbligazione (estinguere il contratto) attraverso il proprio inadempimento.
Inoltre si creerebbe un indebito vantaggio per il debitore il quale, sapendo che il danno da penale è predeterminato in misura fissa, potrebbe protrarre, sine dire, il proprio inadempimento confidando, appunto, in un limite al danno fissato nella penale.
In questo modo, invece di valorizzare la funzione della clausola penale come elemento contrattuale volto a ridurre la conflittualità in caso di inadempimento e a garantire il creditore (che, nel momento in cui prevede il suo inserimento nel testo del contratto, valuta che l'ammontare della penale sia congruo rispetto ad un eventuale danno contrattuale) la renderebbe un elemento di alterazione dell'equilibrio contrattuale, in caso di inadempimento, a vantaggio del debitore.
Senza considerare che, soprattutto in materia di locazione, il pagamento del canone previsto dall'art. 1591 cc non è l'adempimento di un'obbligazione contrattuale (ormai estinta per la risoluzione), ma è solo il pagamento di una indennità di occupazione equiparata al canone di locazione.
Ecco, quindi, che nelle obbligazioni di durata assistite da una clausola penale, il divieto di cumulo ex art. 1383 c.c. fra la prestazione principale e la penale concerne le sole prestazioni già maturate ed inadempiute, ma non anche quelle non ancora maturate, non coperte dalla penale, giacché, in caso contrario, il debitore potrebbe sottrarsi all'obbligazione attraverso il proprio inadempimento.
Cass., civ. sez. III, del 13 marzo 2018, n. 6015
