Le modifiche al contratto
Una regola generale in materia di contratto è quella per la quale per modificare un contratto (già stipulato) tra due parti è necessario il consenso di entrambe. La regola del consenso unanime per modificare un contratto può avere delle eccezioni, come, ad esempio, nel contratto di appalto.
Le variazioni all'opera nel contratto di appalto
Quando si stipula un contratto di appalto il progetto da eseguire (l'opera da eseguire) rappresenta l'oggetto del contratto (l'altra faccia dell'oggetto del contratto è il corrispettivo da versare all'appaltatore).
Nel contratto di appalto il progetto resta, comunque, astratto o teorico, infatti, durante l'esecuzione dei lavori possono sorgere delle esigenze (oggettive o soggettive) che portano alla modifica (o variazioni) dell'opera da eseguire.
La variazione dell'opera da eseguire rientra nella modifica del contratto di appalto, la differenza tra modifica e variazione sarebbe solo quantitativa (per il costo o per l'esecuzione dell'opera), la variazione sarebbe una modifica con un impatto sull'opera non eccessivo.
Anche per la variazione, in quanto modifica, in teoria, sarebbe necessario il consenso di entrambe le parti contrattuali, ma proprio con il contratto di appalto il codice prevede delle eccezioni a tale principio regolate dagli art. 1659 cce 1661 cc
Variazioni concordate al progetto e variazioni ordinate dal committente
L'art. 1659 cc stabilisce che appaltatore non può apportare variazioni alle modalità convenute dell'opera se il committente non le ha autorizzate. L'autorizzazione si deve provare per iscritto.
Anche quando le modificazioni sono state autorizzate, l'appaltatore, se il prezzo dell'intera opera è stato determinato globalmente, non ha diritto a compenso per le variazioni o per le aggiunte, salvo diversa pattuizione.
L'art. 1661 cc stabilisce che il committente può apportare variazioni al progetto, purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto. L'appaltatore ha diritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti, anche se il prezzo dell'opera era stato determinato globalmente [1659].
La disposizione del comma precedente non si applica quando le variazioni, pur essendo contenute nei limiti suddetti, importano notevoli modificazioni della natura dell'opera o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori previste nel contratto per l'esecuzione dell'opera medesima.
La differenza tra l'art. 1659 e 1661 cc risiede soprattutto nel soggetto portatore dell'interesse alla variazione.
Quando la variazione è richiesta dall'appaltatore l'art. 1659 cc ricalca il principio del consenso di entrambe le parti per le modifiche o variazioni dell'opera, infatti, è previsto che l'appaltatore non può apportare variazioni (in modo unilaterale), ma è necessario il consenso scritto del committente.
Quanto, invece, la variazione è richiesta dal committente l'art. 1661 prevede che il committente può apporta delle variazioni al progetto in modo unilaterale, ma solo entro determinati limiti quantitativi (sono possibili variazioni unilaterali richieste dal committente solo se il loro ammontare non supera il sesto del prezzo complessivo convenuto).
Il diverso regime probatorio per la variazioni richieste dall'appaltatore o dal committente
La differenza la variazione al progetto ad iniziativa del committente o ad iniziativa dell'appaltatore si evidenzia anche in sede di prova della variazione.
Il regime probatorio delle variazioni dell'opera muta a seconda che queste ultime siano dovute all'iniziativa dell'appaltatore o a quella del committente; nel primo caso, l'art. 1659 cc richiede che le modifiche siano autorizzate dal committente e che l'autorizzazione risulti da atto scritto "ad substantiann", nel secondo, invece, l'art. 1661 cc. consente, secondo i principi generali, all'appaltatore di provare con tutti i mezzi consentiti, ivi comprese le presunzioni, che le variazioni sono state richieste dal committente.
Cass., civ. sez. II, del 13 novembre 2017, n. 26746
