L'art. 934 cc regola il c.d. principio generale dell'accessione, secondo il quale qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo. Tale principio generale considera soprattutto l'ipotesi che il proprietario del suolo realizzi una costruzione sul proprio suolo, ma tale principio si applica – in linea di massima – anche alle ipotesi nelle quali la costruzione è realizzata da un terzo su fondo altrui.
Può capitare che siano realizzate delle costruzioni su un fondo altrui. In questi casi possono verificarsi due ipotesi distinte: a) colui che realizza la costruzione è il titolare del fondo contiguo, che, per un motivo qualsiasi, sconfina in un fondo altrui realizzando parte della costruzione su fondo altri; b) oppure un soggetto diverso (ed estraneo) dal proprietario del fondo sul quale è realizzata la costruzione e diverso (ed estraneo) dal proprietario dei fondi contigui realizzi una costruzione su un fondo altrui.
Quando si realizza una costruzione su fondo altrui occorre regolare due interessi contrapposti, l'interesse del proprietario del fondo che potrebbe anche non essere interessato a conservare sul fondo la costruzione realizzata, anzi potrebbe avere l'interesse a ripristinare lo stato originario del fondo senza dover sopportarne i costi di rispristino oppure l'interesse di colui che ha realizzato l'opera ad avere un'indennità per la realizzazione dell'opera se il proprietario decide di conservare la costruzione (e sono gli articoli 935, 936, 937 e 938 considerati come eccezioni dal medesimo 934 cc).
Quando la costruzione su fondo altrui è realizzata dal proprietario del fondo contiguo si concretizza quella che viene definita accessione invertita, regolata dall'art. 938 cc, mentre quando la costruzione è realizzata da un terzo estraneo si verifica quella che viene denominata opera effettuata da un terzo con materiale proprio su fondo altrui, regolata dall'art. 936 cc.
In quest'ultima situazione, l'art. 936 cc prevede che "quando le piantagioni, costruzioni od opere sono state fatte da un terzo con suoi materiali, il proprietario del fondo ha diritto di ritenerle o di obbligare colui che le ha fatte a levarle. Se il proprietario preferisce di ritenerle, deve pagare a sua scelta il valore dei materiali e il prezzo della mano d'opera oppure l'aumento di valore recato al fondo. Se il proprietario del fondo domanda che siano tolte, esse devono togliersi a spese di colui che le ha fatte. Questi può inoltre essere condannato al risarcimento dei danni".
Il legislatore lascia al proprietario del fondo il diritto di scegliere se far rimuovere la costruzione (a spese di colui che ha realizzato l'opera) oppure di conservare la costruzione versando una indennità commisurata al valore dei materiali e della mano d'opera o all'aumento del valore del fondo.
In una situazione astratta e solo teorica tutto è relativamente semplice, ma quando dalla ricostruzione astratta si passa alle vicende reali, tutto diventa molto più complicato, infatti, può capitare che il proprietario del fondo sul quale è stata realizzata l'opera cambi (ad esempio per una vendita o una divisione del fondo), in questa situazione chi deve versare l'indennità ? il proprietario del fondo al tempo in cui l'opera è stata realizzata o il proprietario del fondo nel momento in cui è stato chiesto il pagamento dell'indennità ?
Legittimato passivo dell'azione intentata dal terzo, che ha costruito nel fondo altrui con materiali propri, ai fini della indennità di cui all'art 936 c.c., è il soggetto che rivesta la duplice qualità di proprietario del fondo e di beneficiario delle opere realizzate. Il riferimento alla qualità di beneficiario trova fondamento nel rilievo per cui il soggetto passivo di tale azione va individuato non necessariamente in colui il quale era proprietario del fondo al momento dell'accessione ma in chi, anche se divenuto proprietario di quel bene dopo l'accessione, abbia effettivamente usufruito del beneficio da essa derivatone.
Infatti, in tema di accessione relativa ad opere fatte da un terzo su fondo altrui, ai sensi dell'art. 936 c.c., ove l'originario proprietario abbia trasferito il terreno su cui insiste la costruzione realizzata dal terzo, il rapporto relativo all'obbligo di corrispondere l'indennizzo, gravante sul proprietario del fondo che eserciti il diritto di ritenzione non diversamente dall'inverso rapporto avente ad oggetto la rimozione delle opere – intercorre, anche agli effetti della legittimazione processuale, non più tra l'iniziale titolare ed il terzo, bensì tra quest'ultimo e l'acquirente del suolo, trovandosi l'uno a subire il depauperamento e l'altro a beneficiare dell'arricchimento in ragione dei quali la norma tende a ristabilire una situazione di relativo equilibrio.
Se non può che convenirsi su tale proposizione, deve però anche riconoscersi che il trasferimento della posizione di diritto o di obbligo che si attui in pendenza della lite risulti processualmente irrilevante a mente dell'art. 111, 1 comma c.p.c.. Infatti le vicende giuridiche attinenti alla titolarità del bene (e, di riflesso, ai diritti e agli obblighi che ad esso si riconnettono) successive all'inizio della controversia non sono idonee ad alterare i termini di questa, giacchè il processo, a norma del cit. art. 111, 1° co. prosegue fra le parti originarie, cioè fra le parti nella loro originaria individualità e posizione giuridica.
Una separazione tra titolare del fondo e beneficiario dell'opera avrebbe potuto operarsi solo se prima dell'introduzione del giudizio la titolarità del diritto di proprietà fosse mutata. Infatti, solo ove il proprietario dell'area edificata avesse cessato di essere tale dopo l'accessione (ma prima dell'introduzione del giudizio), si sarebbe dovuto escludere che egli fosse anche beneficiario delle opere realizzate.
Trattandosi di costruzioni, occorre valutare anche se l'indennità è dovuta quando l'opera realizzata è priva di un titolo edilizio abilitativo. Sul punto deve richiamarsi il principio per cui ove l'esecuzione delle opere abusive da parte di un terzo, con materiali propri, su suolo altrui, configuri un illecito penale, il proprietario non gli deve corrispondere alcun indennizzo, poiché, sul piano civilistico, il manufatto abusivo deve ritenersi carente di valore per il fondo. Infatti, in caso di costruzione eretta senza titolo concessorio – ovvero di opere eseguite in contrasto con la stesso – il diritto dominicale relativo a quell'opera è caratterizzato da spiccata precarietà quanto al suo contenuto di ricchezza acquisita, poiché i provvedimenti autoritativi previsti dalla legge si risolvono nell'espressione di una qualità giuridica immanente a quel manufatto e da esso non separabile.
L'indennità prevista dal 2 comma dell'art. 936 c.c. costituisce oggetto di un debito di valore, con la conseguenza che il giudice, nel liquidare detta indennità, deve riconoscere sulla relativa somma, anche d'ufficio, gli interessi compensativi.
Cass., civ. sez. II, del 25 gennaio 2016, n. 1237 in pdf
