Molto spesso ci si domanda come è possibile individuare il momento preciso in cui può dirsi esistente un condominio.
Trattandosi di una costruzione si potrebbe pensare che un condominio sorge nel momento in cui la costruzione è completamente oppure, si potrebbe pensare che il condominio sorge, quanto meno, nel momento in cui una costruzione di un edificio può dirsi esistente (ultimazione della struttura portante e del tetto) ex art. 2645 bis c.c. comma 6 il quale dispone che "….si intende esistente l'edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura"
La risposta alla domanda posta in precedenza deve essere trovata individuando la natura giuridica del condominio, in quanto solo in questo modo si può individuare il momento esatto in cui un condominio può dirsi esistente e solo in questo modo si possono indentificare tutti gli elementi essenziali che sono necessari per poter dire che un condominio è "costituito".
Se il condominio fosse assimilabile ad un ente, con o senza personalità giuridica o con o senza scopo di lucro, (es. associazioni, fondazioni, comitati e società), per la costituzione del condominio sarebbe necessaria la volontà degli associati o dei soci, ma il condominio non è un ente assimilabile alle associazioni o alle società, quindi, è escluso che per far costituire un condominio è necessaria la volontà dei comproprietari o dell'originario proprietario.
Il condominio non è altro che una comunione (anche se speciale) alla quale il legislatore fornisce una normativa specifica (in parte in deroga alla normativa della comunione ordinaria) solo per la rilevanza sociale del fenomeno. Del resto, non solo la collocazione del condominio nel libro dei diritti reali conferma tale impostazione, ma anche l'art. 1139 c.c., sostiene la tesi della comunione speciale, nel momento in cui dispone che al condominio di applicano le norme in materia di comunione ordinaria per gli aspetti che non sono regolati dalla normativa speciale (1117 c.c. al 1138 c.c.).
Nel momento in cui si afferma che il condominio rientra nell'ambito dell'istituto della comunione (anche se speciale) si può dire che la manifestazione di volontà dei proprietari o del costruttore non è un elemento che determina la costituzione del condominio. Non è un elemento essenziale per costituire un condominio neppure un formale atto costitutivo come avviene nelle associazioni e nelle società.
L'unico elemento che determina la nascita del condominio (come del resto in ogni comunione) è la presenza di almeno due comproprietari, in modo più semplice il condominio (come ogni comunione) si costituisce nel momento in cui sono presenti due proprietari (come ad esempio l'unico ed originale proprietario dell'edificio vende la prima unità immobiliare).
A quanto detto si potrebbe obbiettare che il codice sembra legale la nascita del condominio ad altri elementi, basta pensare alle norme che prevedono che se si superano i 9 proprietari è necessario l'amministratore o deve essere redatto il regolamento di condominio. A tale obiezione si può rispondere osservando che questi articoli del codice civile individuano solo un numero minimo di proprietari oltre i quali è necessario attivare particolari figure (es. amministratore) o attivare particolari documenti.
L'individuazione del momento in cui può dirsi costituito il condomino è rilevante anche per determinare quali sono i beni "condominiali" ex art. 1117 c.c. e quali non sono condominiali e sono in proprietà provata.
Infatti, il momento precedente a quello in cui si viene a costituire la pluralità di proprietari è anche l'ultimo istante nel quale è possibile escludere dei beni dal condominio, non facendoli, quindi, diventare comuni ex 1117 c.c. (si pensi al lastrico solare, ai sottotetti, alla casa del portiere, piscina, lavanderia, ad alcune tipologie di posti auto ecc.). Questo è possibile perché l'art. 1117 c.c. non ha carattere tassativo, ma può avere delle limitazioni (esclusioni) le quali, però, devono essere effettuate entro dei limiti temporali precisi (appunto la nascita del condominio) ed hanno delle modalità di "effettuazione" particolari (es. la riserva di proprietà o regolamento di condominio).
Le modalità attraverso le quali è possibile giungere all'esclusione di un bene dal novero dei beni indicati nell'art. 1117 c.c. sono sostanzialmente due :
1) una riserva di proprietà del bene in capo all'unico ed originario proprietario effettuata al momento della stipula della prima vendita di una unità immobiliare, (in tali ipotesi la riserva di proprietà è materialmente collocata ed inserita nel primo contratto di alienazione della prima unità immobiliare);
2) l'indicazione che il bene non è del condominio (ex art. 1117 c.c.) presente nel regolamento di condominio, (il regolamento di condominio deve essere redatto dall'originario proprietario, prima che venga effettuata la prima vendita di una unità immobiliare ed eventualmente trascritto ed accettato nei successivi atti di vendita delle unità immobiliari).
Da quanto detto consegue che una riserva di proprietà effettuata non nel primo atto di vendita, ma solo nel quinto atto di trasferimento non è idonea ad escludere un determinato bene dal condominio, posto che il condominio già si è costituito e vige la presunzione di condominialità ex art. 1117 c.c. che può essere vinta solo con un titolo diverso (precedente alla nascita del condominio o coevo alla priva vendita della prima unità immobiliare).
Identica sorte (non esclude un bene dai beni condominiali ex art. 1117 c.c.) avrà il regolamento di condominio redatto (ad esempio) dopo la quarta vendita e che esclude alcuni beni dall'art. 1117 c.c.
Ovviamente, vale anche il discorso inverso, infatti, una volta escluso un bene dal condominio, poi non è più possibile includere tale bene nei beni condominiali ex art. 1117 c.c. senza procedere un vero e proprio trasferimento di proprietà supportato da un contratto di trasferimento.
Cass. civ. sez. II, del 11 dicembre 2013 n. 27640 in pdf
