Gestione del bene in comune
Il bene in comune tra più soggetti, come ogni bene, necessità di attività di gestione, questo tipo di attività non è limitata solo alla mera manutenzione del bene, ma anche al miglioramento della condizione economica – giuridica dello stesso, per rendere più chiaro il principio di potrebbe pensare alla necessità del bene in comune di acquisire un diritto di passaggio per migliorare l'accesso all'immobile oppure si potrebbe fare l'ipotesi opposta, in cui, il bene in comune deve (o dovrebbe) dare un diritto di passaggio ad un altro fondo.
La difficoltà di gestire questi beni è data dal fatto che, da un lato, occorre mettere d'accordo più teste (i deversi contitolari del bene), dall'altro, occorre confrontarsi e risolvere le difficoltà giuridiche insite nella materia. Infatti, se deve essere costituita sul bene in comune una servitù coattiva occorre individuare i soggetti da citare in giudizio. Se, al contrario, si decide di costituire una servitù passiva sul bene comune occorre comprendere se è necessaria la sottoscrizione del contratto da parte di tutti i contitolari per costituire la servitù, oppure se basta solo il consenso di qualcuno dei contitolari (e ove non bastasse il consenso di solo alcuni dei contitolari quale valore avrebbe il consenso per la costituzione della servitù prestato solo da alcuni dei contitolari).
La servitù attiva o passiva concessa da alcuni dei contitolari
La risposta ad alcune di queste domande è fornita dall'art. 1059 cc il quale prevede che "la servitù concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non è costituita se non quando gli altri l'hanno anch'essi concessa unitamente o separatamente. La concessione, però, fatta da uno dei comproprietari, indipendentemente dagli altri, obbliga il concedente e i suoi eredi o aventi causa a non porre impedimento all'esercizio del diritto concesso".
In particolare, dalla norma possono essere desunti alcuni principi: quanto il fondo servente (sul quale deve essere costituita la servitù) è in comune la norma richiede il consenso di tutti i comproprietari per la costituzione della servitù. La norma, invece, non impone di avere il consenso di tutti i contitolari quando la servitù è attiva ed il fondo dominate è in comune, il motivo dell'apparente contraddizione può essere facilmente spiegato osservando che si è in presenza di due situazioni diverse: nella prima la servitù (il peso) viene imposto su un fondo servente in comune, (ed è necessario il consenso di tutti comproprietari) nella seconda la servitù attiva è costituita a favore di un fondo dominate in comune, cioè si costituisce a vantaggio a favore di un fondo comune (1411 cc).
L'atto costitutivo di una servitù passiva su fondo servente comune sottoscritto solo da alcuni dei comproprietari
Nulla esclude che si sottoscrivi un contratto costitutivo della servitù, ma il contratto sia sottoscritto solo da alcuni dei comproprietari del fondo servente. In questa situazione, il contratto non può costituire la servitù, infatti, a norma dell'art. 1059 c.c. la servitù concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non è costituita se non quando gli altri la hanno concessa, unitamente o separatamente. Ai fini della costituzione volontaria della servitù, quindi, l'atto proveniente da uno solo dei comproprietari del fondo indiviso, (pur non essendo privo di effetti giuridici), non è idoneo a costituire una servitù passiva.
L'integrazione del consenso dei contitolari del fondo servente
Preso atto che occorre il consenso di tutti i contitolari del fondo servente, è necessario anche valutare se per costituire la servitù sarà necessaria la stipula di un nuovo contratto oppure è possibile aggiungere (anche nel tempo) il consenso degli altri contitolari. La risposta al quesito è fornita dal medesimo art. 1059 cc quando afferma che il consenso dei contitolari può essere fornito o "concesso unitamente o separatamente".
In questo contesto la locuzione "unitamente" individua l'ipotesi tipica in cui tutti i contitolari contemporaneamente e nello stesso momento stipulano il contratto costitutivo della servitù, mentre la locuzione "separatamente" ammette la possibilità che al contratto originariamente sottoscritto solo da alcuni dei contitolari si "aggiunga" il consenso degli altri contitolari (in origine mancanti), inoltre la medesima locuzione ammette la possibilità che siano stipulati tanti contratti (autonomi ed indipendenti) costitutivi della servitù quanti sono i comproprietari, infatti per costituire la servitù passiva su un bene in comunione è importante avere il consenso di tutti i comproprietari (anche se tale consenso è contenuto in diversi documenti), in altri termini è necessario avere l'unanimità dei consensi non l'unicità del documento che contiene il consenso di diversi soggetti.
In entrambe le ipotesi il legislatore ammette l'integrazione del consenso dei titolari mancanti, sia mediante l'adesione e sottoscrizione del documento originario (incompleto) sia mediante l'adesione con documento autonomo.
Gli effetti del consenso prestato nelle more dell'integrazione.
Quado il consenso viene prestato solo da alcuni dei proprietari potrebbe trascorrere del tempo prima che sia ottenuto il consenso dei contitolari mancanti. In questa situazione, il legislatore mantiene fermo il principio per il quale la servitù non è costituita, quindi, il fondo dominante non potrebbe esercitare la servitù, ma impone ai contitolari che hanno prestato il loro consenso ad non impedire l'esercizio della servitù, quindi, solo i comproprietari del fondo servente che non hanno (ancora) prestato il loro consenso alla costituzione della servitù possono impedire giuridicamente l'esercizio della servitù.
Cass., civ. sez. II, del 14 febbraio 2016, n. 2853 in pdf
