L'appello civile e la parte vittoriosa in primo grado
Di solito la parte che propone appello contro una sentenza è quella che non ha avuto conferma delle proprie tesi. La parte che in primo grado ha visto accogliere le proprie tesi – di solito – non ha interesse o motivazioni a contestare la sentenza emessa e a proporre appello.
In alcune ipotesi può accadere che anche la parte che esce vittoriosa in primo grado potrebbe avere interesse a proporre appello, in quanto, ad esempio, potrebbe aver ricevuto in risarcimento minore di quanto richiesto con la citazione, oppure perché non sono stata accolte delle eccezioni che potrebbero paralizzare l'intero giudizio (ad esempio la chiamata in causa del terzo senza autorizzazione del giudice in caso di opposizione a decreto in giuntivo).
La strada da seguire per la parte vittoriosa in primo grado per far valere in appello un'eccezione respinta dal primo giudice
La questione di diritto che occorre affrontare riguarda il mezzo che la parte vittoriosa in primo grado deve utilizzare per far valere in appello una eccezione esaminata e respinta dal primo giudice. Si tratta cioè di stabilire se
- è sufficiente il richiamo a tale eccezione mediante riproduzione nella comparsa di costituzione,
- oppure se occorre la proporre un appello incidentale seppur condizionato.
- inoltre occorre valutare se sussiste differenza se l'eccezione è stata espressamente esaminata e respinta oppure se l'eccezione non è stata esaminata e non è stata respinta
- inoltre, occorre valutare se i principi sopra esposti possono essere applicati alle eccezioni di merito o processuali senza distinzioni oppure in base al tipo di eccezione (merito o processuale) sussistono delle differenze
Eccezioni di merito e processuali non esaminate in primo grada e la parte vittoriosa in primo grado
La mera riproduzione (in modo espresso) dell'eccezione nella comparsa di costituzione in appello è utilizzabile, invece, ove l'eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di detta riproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di sua rilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competa anche al giudice, non ne impedisce a quest'ultimo l'esercizio ex art. 345, comma 2, c.p.c.
Riproposizione in appello delle eccezioni di merito esaminate e non accolte in primo grado dalla parte vittoriosa in primo grado
In sede di impugnazione, qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso (per il giudicato interno), né sufficiente la mera riproposizione.
Riproposizione in appello delle eccezioni processuali esaminate e non accolte in primo grado dalla parte vittoriosa in primo grado
Quanto alle eccezioni di rito qualora esse siano state disattese espressamente o indirettamente dal primo giudice, che, dunque, su di esse abbia pronunciato, non è dubbio che la parte soccombente su di esse, ma vittoriosa quanto al'esito finale della lite e, dunque, in posizione di soccombenza teorica, se vuole ottenere che esse siano riesaminate dal giudice, investito dell'appello principale sul merito della controparte, deve farlo proponendo appello incidentale e non ai sensi dell'art. 346 cod. proc. civ.
L'omissione dell'appello incidentale e la domanda o eccezione processuale inammissibile
Se la parte vittoriosa non segue la strada dell'appello incidentale per riproporre eccezioni di merito o processuali esaminate e respinte in primo grafo, accade che l'eventuale eccezione informalmente riproposta diventa inammissibile (ad esempio un'eccezione di rito relativa all'inammissibilità della chiamata diretta di un terzo da parte dell'opponente affrontata e respinta in primo grado, la parte vittoriosa nel merito in primo grado, ha l'onere di proporre uno specifico motivo di appello incidentale a pena di inammissibilità).
E in presenza di omessa pronuncia da parte del giudice di appello su domande inammissibili o eccezioni inammissibili è stato costantemente affermato che l'omessa pronuncia, qualora cada su una domanda inammissibile, non costituisce vizio della sentenza e non rileva nemmeno come motivo di ricorso per cassazione, in quanto alla proposizione di una tale domanda non consegue l'obbligo del giudice di pronunciarsi nel merito.
Cass., civ. sez. III, del 12 febbraio 2018, n. 3350
